« La masso-kinésithérapie ne doit pas être pratiquée comme un commerce. Sont interdits tous procédés directs ou indirects de publicité, exception faite des cas prévus aux articles R. 4321-124 et R. 4321-125. En particulier, les vitrines doivent être occultées et ne porter aucune mention autre que celles autorisées par l’article R. 4321-123 ».
1 – L’exercice commercial
Le masseur-kinésithérapeute ne peut pas faire de son activité un commerce, ni en faire la réclame. L’activité de soins ne peut être appréhendée comme une valeur marchande.
L’exercice mercantile de la masso-kinésithérapie peut être caractérisé dans une multitude de cas. A titre d’exemple, il est interdit pour le masseur-kinésithérapeute, sauf dérogation accordée par le conseil national, de distribuer à des fins lucratives des remèdes, appareils ou produits présentés comme ayant un intérêt pour la santé. (R. 4321-69 CSP).
Par ailleurs, l’exercice commercial de la masso-kinésithérapie ne saurait être abordé sans évoquer la question de la gérance, prohibée par les dispositions de l’article R.4321-132 du code de la santé publique.
Le conseil national lui a reconnu dans sa doctrine des 21 et 22 juin 2012 « un caractère commercial incontestable » et a considéré que constituaient des situations de gérance avérées:
- L’exploitation de la patientèle d’un lieu d’exercice par un assistant libéral, un collaborateur libéral ou un salarié, et en dehors de la présence régulière du titulaire cosignataire du contrat ;
- Le fait pour le titulaire de profiter de l’activité d’un ou plusieurs assistants ou collaborateurs libéraux pour dégager sur les redevances, des revenus excédant manifestement le paiement des charges dues à l’activité des assistants et collaborateurs libéraux (étant considérées comme charges, les frais relatifs au fonctionnement du cabinet, les amortissements et les locations de matériel et les droits d’exploitation de la patientèle).
Pour autant, son activité étant sa source de revenus, le masseur-kinésithérapeute doit la concilier avec une juste rentabilité dès lors que son fonctionnement ne relève pas d’une gestion abusive compromettant la qualité des soins.
2 – La publicité
Il est interdit pour le masseur-kinésithérapeute de faire de la publicité, directe ou indirecte, en dehors des dispositions prévues à l’article R.4321-124 et R.4321-125 du code de la santé publique.
La directive européenne 84/450/CEE du 10 septembre 1984 définit la publicité comme toute forme de communication qui viserait à promouvoir la fourniture de biens ou de services.
La convention nationale des masseurs-kinésithérapeutes énonce quant à elle que la publicité s’entend de tout procédé visant par son contenu, sa forme, sa répétition, à attirer la clientèle vers un cabinet, une société ou un établissement de soins déterminés.
La notion de publicité peut être envisagée dans plusieurs domaines, de façon plus ou moins ostentatoire avec pour effet l’attrait du public. A titre d’exemple, constitue un procédé direct de publicité le fait pour un masseur-kinésithérapeute de mettre à disposition des cartes de visite dans un restaurant pour faire connaître son activité (CDPI Bretagne, 25 octobre 2012, n°12-04). Contrevient également aux dispositions de l’article R.4321-67 le professionnel qui vante son exercice professionnel et les résultats produits sur les patients (CE, 27 avril 2012, n°348259).
A contrario, n’est pas considéré comme une manœuvre publicitaire prohibée, le fait pour un professionnel de santé d’envoyer une lettre à des confrères sur les résultats de son travail à l’occasion de la vingtième année de son installation, celle-ci n’étant pas à destination du public mais à vocation exclusive de confrères (CE, 11 décembre 2013, n°356578) ou encore d’inaugurer son cabinet dans le cadre particulier d’un plan d’aménagement de la ville sans en avoir été l’instigateur (CE, 08 décembre 2000, n°199298).
Toutefois, la qualification de l’infraction relève d’une appréciation souveraine des juges qui évaluent au cas par cas la situation selon les faits, leur gravité et l’intention recherchée par celui qui en est à l’origine.
Au-delà de l’aspect déontologique, l’infraction retenue pour un exercice publicitaire de la profession peut également être sanctionnée sur le terrain de la responsabilité civile ainsi que pour comportement déloyal à l’égard de l’ensemble de la profession (TGI, Paris, 17 juillet 2015, 14/10157).
Bien souvent, l’infraction disciplinaire qualifiée au visa de l’article R.4321-67 est au carrefour du respect de plusieurs principes déontologiques et notamment :
La signalisation du cabinet :
La signalisation attachée à l’existence du lieu d’exercice d’un masseur-kinésithérapeute est la plaque professionnelle (R.4321-125 du code de la santé publique), dont les mentions pouvant y figurer sont limitativement énumérées à l’article R.4321-123 et dont la dimension ne peut excéder 30×40 cm.
Le masseur-kinésithérapeute peut également opter, aux mêmes conditions, pour un affichage sur la vitrine de son cabinet.
Enfin, l’insigne de la profession peut figurer sur la façade du cabinet (V. commentaire article R.4321-125).
La présence de toute autre signalisation ou de tout élément excédant la discrétion requise par l’article R.4321-125 peut faire l’objet d’une infraction disciplinaire rattachée à la publicité (CDPI Aquitaine, 4 juillet 2011, n°CD2011-03 ; CDPI IDF, 4 mars 2011, n°09/016). C’est ainsi que la présence de grands panneaux de couleur faisant apparaître deux personnes pratiquant du sport sur des appareils de gymnastique est sanctionnée (notamment) par le caractère publicitaire qu’il engendre (CDPI Nord Pas-de-Calais, 6 juin 2013, n°2012-05), de même que le fait d’apposer une plaque de chaque côté du cabinet alors que la lettre de l’article R.4321-125 n’en prévoit pas la possibilité (CDPI Provence-Alpes-Côte-d ’Azur-Corse, 27 novembre 2012, n°046-2011).
La jurisprudence qualifie également de procédé publicitaire illicite la présence de deux enseignes de 80 cm sur 30 cm installées sur un totem situé sur l’entrée d’un immeuble (CDN, 12 novembre 2014, n°037-2013), ou encore la présence du panneau de grande taille constituant un procédé de publicité illicite allant au-delà de la simple information du patient (CE, 11 février 2004, n°249892).
Le site internet :
Internet est un outil de communication incontournable permettant aux professionnels de faire connaître et diffuser des informations relatives à leurs activités facilement et à grande échelle.
Toutefois, le masseur-kinésithérapeute ne saurait s’affranchir de sa responsabilité disciplinaire en utilisant ce support à des fins publicitaires portant sur son exercice. A titre d’exemple, la chambre disciplinaire a pu retenir la faute du masseur-kinésithérapeute qui avait créé un site internet comprenant plusieurs pages relatives notamment à sa pratique professionnelle, qui, eu égard à son contenu (en l’espèce, plusieurs pages relatives à son activité, à ses pratiques professionnelles, à ses coordonnées et à ses tarifs) dépassait le simple caractère de l’information (CDPI Br, 17 décembre 2009, n°09-02).
Afin d’anticiper toute dérive, le conseil de l’ordre a élaboré une charte destinée à guider les masseurs-kinésithérapeutes dans l’élaboration de leur site internet : http://www.ordremk.fr/wp-content/uploads/2011/05/CHARTE-INTERNET-SITES-INTERNET-MK-2012.pdf
Le référencement dans les annuaires à usage du public :
Aux termes de l’article R.4321-123 du code de la santé publique, le masseur-kinésithérapeute peut faire figurer dans les annuaires à usage du public certaines mentions limitativement énumérées, étant précisé que « toute autre insertion est considérée comme une publicité et est par conséquent interdite ».
La question de la gratuité de l’annuaire doit également être source de vigilance. En effet, il est vivement déconseillé au professionnel de monnayer son adhésion auprès d’un annuaire qui aurait pour effet d’obtenir un référencement préférentiel ou privilégié par rapport à d’autres confrères. Tout procédé payant visant à améliorer le référencement d’un masseur-kinésithérapeute est en effet susceptible de constituer un procédé publicitaire.
Les parutions par voie de presse
La publicité peut également se matérialiser au travers des articles de presse.
L’article R.4321-126 du code de la santé publique permet en effet aux masseurs-kinésithérapeutes de faire paraître dans la presse une annonce sans caractère publicitaire, dont le conseil départemental de l’ordre vérifie la conformité aux dispositions du code de déontologie à l’occasion de son installation ou d’une modification des conditions de son exercice.
La commission de déontologie recommande en ce sens une seule annonce, diffusée dans la presse locale, à raison d’une unique diffusion.
Si l’article ne renseigne pas davantage sur les limites de ces diffusions, la jurisprudence en a toutefois défini les contours. Ainsi, un masseur-kinésithérapeute qui fait apparaître dans un bulletin municipal, outre ses coordonnées, les jours et heures d’ouverture du cabinet, des renseignements liés à son ancienneté, ses différents modes d’exercice, ses compétences et les techniques proposées, la possibilité de prise en charge à domicile, une proposition de séances collectives de gymnastique, le tout accompagné d’une photographie des locaux dépasse l’information objective attendue (CDN, 19 mai 2014, n°015-2013).
L’annonce de l’installation du masseur-kinésithérapeute doit être différenciée de l’article de presse relatif à une activité ou un établissement bien qu’il en soit attendu le même respect du code de déontologie. Peut être considérée comme un dispositif publicitaire la coupure de presse qui, par le sujet, la taille et les informations contenues implique un caractère publicitaire qui ne pouvait être ignoré (CDPI Bretagne, 17 décembre 2009, n°09-03), et ce, quand bien même le professionnel n’en aurait pas sollicité la parution (CDN, 25 février 2011, n°002-2010 ; CDPI Bretagne, 27 février 2012, n°11-07 ; CDPI Nord Pas-de-Calais, 6 juin 2013, n°2012-008).
A contrario, ne se rend pas coupable de publicité le professionnel dont le nom paraît dans un article régional ayant vocation à présenter les ressources médicales disponibles dans la commune pendant la saison de ski, et dans lequel la parole était donnée aux autres professionnels (CE, 12 mars 2014, n°361061).
Enfin, les professionnels peuvent parfois être amenés à participer à des actions d’informations destinées au public. La communication doit alors être mesurée et s’abstenir de tout procédé publicitaire en faveur du professionnel ou de son lieu d’exercice. Il est retenu à cette fin par les juges que ne revêt pas un caractère publicitaire, la participation à un film télévisé d’information diffusé à l’échelle régionale par un praticien dans son cabinet dès lors que les informations données portent sur un usage de bonne pratiques, en l’espèce, un usage thérapeutique (CE, 12 janv 1987, n°80638).